Un contrato de excavación es una apuesta sobre un terreno que nadie ha visto completo. Los sondeos muestrearon una fracción de un por ciento del sitio, la superficie del plano es un modelo y las cantidades son aritmética hecha sobre ese modelo. Todo lo que importa en el contrato es una decisión sobre quién paga cuando el terreno resulta ser otra cosa.
Hay nueve puntos en los que un contrato de movimiento de tierras asigna ese riesgo a propósito o lo deja en el aire, y un contrato que lo deja en el aire no le ha ahorrado nada a nadie. Solo ha pospuesto la discusión a la semana en que resulta más caro tenerla. Las cláusulas siguientes provienen de los dos conjuntos de cláusulas que cualquiera puede leer: las cláusulas federales de construcción, y las condiciones generales y las partidas de movimiento de tierras del propio estado.
1. Qué documento prevalece
Un alcance de movimiento de tierras se describe en al menos cuatro lugares: los planos civiles, la especificación del proyecto, el estudio geotécnico y el formulario de cotización. No van a coincidir. La cláusula federal lo resuelve en una línea: en caso de diferencia entre los planos y las especificaciones, prevalecerán las especificaciones2, y exige que cualquier discrepancia en las cifras, los planos o las especificaciones se presente de inmediato para una determinación por escrito2. Todo lo que aparece en las especificaciones pero no en los planos, o al revés, tiene el mismo peso que si estuviera en ambos2, y el contratista que resuelve un conflicto por su cuenta sin esa determinación por escrito lo hace bajo su propio riesgo y a su propio costo2.
Un contrato privado debería decir lo mismo con sus propias palabras, y debería incluir el estudio geotécnico entre esos documentos, con un lugar en el orden de prelación. Si se omite, el estudio se convierte en lo que a cada parte le convenga: el estándar con el que se evalúa el relleno cuando una prueba falla, y simple información cuando sus recomendaciones no convienen.
2. Condiciones diferentes del sitio
Esta es la cláusula de la que depende todo el contrato, y el par de cláusulas federales es ilustrativo porque sus dos mitades tiran en sentidos opuestos. La cláusula de condiciones diferentes del sitio exige que el contratista dé aviso por escrito de inmediato, y antes de que se alteren las condiciones, sobre condiciones físicas subterráneas o latentes en el sitio que difieran sustancialmente de las indicadas en el contrato, o sobre condiciones físicas desconocidas de naturaleza inusual que difieran sustancialmente de las que normalmente se encuentran3. Si las condiciones sí difieren sustancialmente y aumentan el costo o el plazo, se hace un ajuste equitativo y el contrato se modifica por escrito3. No se permite ningún ajuste sin ese aviso por escrito, y no se puede solicitar ninguno después del pago final3.
La cláusula complementaria empuja en sentido contrario. El contratista reconoce que se ha cerciorado del carácter, la calidad y la cantidad de los materiales u obstáculos superficiales y subterráneos que encontrará, en la medida en que esa información pueda determinarse razonablemente, así como de la configuración y las condiciones del terreno y de las incertidumbres del clima4. El gobierno no asume ninguna responsabilidad por las conclusiones o interpretaciones que el contratista haga a partir de la información que recibió4.
Leídas juntas, esas dos cláusulas trazan la línea donde corresponde: el propietario asume lo que los documentos tenían sustancialmente mal, y el contratista asume su propia lectura de documentos que estaban bien. Un contrato privado con la segunda mitad y sin la primera ha trasladado todo el riesgo del subsuelo al licitante, y eso no hace que el riesgo desaparezca. Lo cotiza como contingencia cada licitante que lo nota, y lo absorbe como reclamación el que no lo notó.
Las palabras clave son "antes de que se alteren las condiciones". Una condición diferente que ya se excavó, se acarreó y se enterró no la puede inspeccionar nadie. Nos detenemos y reportamos en el frente de trabajo, con fotografías y una cota, porque ese es el único momento en que la pregunta todavía se puede responder mirando.
3. La roca y si el contrato la clasifica
La partida estatal de excavación es no clasificada a propósito. Describe el trabajo como el retiro de los materiales encontrados hasta las líneas, rasantes y secciones típicas que muestran los planos y las secciones transversales1, y nunca clasifica lo que sale por su dureza. Un solo precio cubre lo que haya. Donde la excavación queda por debajo de la rasante de proyecto en un corte en roca, la sobreexcavación se repone con material de terraplén aprobado sin costo adicional1.
Esa es una asignación completa, y es defendible cuando los sondeos son buenos y el licitante los ha leído. Se vuelve una trampa cuando el contrato toma prestado el lenguaje de excavación no clasificada pero el estudio no llegó a la profundidad que alcanza el trabajo, o hizo sus sondeos donde va el edificio y no donde está el corte profundo. El contrato tiene dos opciones honestas: clasificar y llevar un concepto de pago aparte y una definición de roca que una persona en campo pueda aplicar, o mantenerse no clasificado y aceptar que la cotización contiene una contingencia para la peor lectura razonable de los sondeos. El silencio elige la segunda sin admitirlo.
4. Material inadecuado
Todo sitio de arcilla tiene algo. La partida estatal ordena que el material inadecuado que se encuentre en la subrasante o por debajo de ella se corrija según se indique1, y su artículo de pago separa los casos: la excavación y reposición de material inadecuado por debajo de la rasante que muestran los planos se paga con los conceptos de cotización aplicables, y donde la partida de terraplén no forma parte del contrato, la reposición se paga por el método de trabajo extraordinario y por administración (force account)1. Un deslizamiento o falla de talud que no se deba a negligencia u operación del contratista también se paga por administración1.
Para que eso funcione en una obra privada, el contrato tiene que dejar tres cosas por escrito. Quién declara inadecuado el material, que debe ser el ingeniero responsable del proyecto y no ninguna de las partes del contrato. Cuál es la medición, ya que un volumen que nunca estuvo en el plano tiene que levantarse topográficamente antes y después de retirarlo. Y qué mecanismo lo paga. Un contrato que dice que el contratista retirará todo el material inadecuado, sin una parte que lo declare y sin concepto de pago, ha dejado una línea en blanco que las dos partes van a llenar de forma distinta.
5. Cómo se mide una yarda cúbica
El movimiento de tierras es el único alcance en el que la cantidad es un cálculo y no un conteo, así que el contrato tiene que decir de quién es el cálculo. Según las condiciones generales del estado, las cantidades del plano pueden o no representar la cantidad exacta de trabajo realizado o de material movido, y las cantidades estimadas de la cotización se designan como cantidades de pago final, salvo que la especificación aplicable o ese artículo las modifique1. Si una cantidad medida varía más de 5 por ciento respecto de la cantidad del contrato para un concepto, puede hacerse un ajuste a la cantidad pagada1. La propia partida de excavación se mide por yarda cúbica en su posición original, por el método del promedio de áreas extremas1.
El cambio de volumen se asigna por separado y sin rodeos: los factores de contracción o abundamiento son responsabilidad del contratista, y donde los planos muestran factores, son solo informativos1.
También vale la pena tomar prestado el umbral de cambio. Hay un cambio significativo en el carácter del trabajo cuando el trabajo de un concepto, ya modificado, difiere sustancialmente en tipo o naturaleza del contratado, o cuando un concepto principal varía más de 25 por ciento respecto de la cantidad original1. Por encima del 125 por ciento de la cantidad original, cualquiera de las partes puede pedir que se ajuste el precio unitario del excedente, y por debajo del 75 por ciento cualquiera de las partes también puede pedir ajustarlo1. Es una regla justa en ambos sentidos, y es la respuesta a la cotización que sale barata porque una cantidad principal está subestimada.
6. Quién asume el riesgo del clima
El libro de especificaciones del estado es la demostración más clara que existe de que una cláusula de clima es una elección, porque ofrece las dos opciones en el mismo documento. Con una semana laboral de cinco, seis o siete días, los días de trabajo se contabilizan a lo largo de la semana sin importar las condiciones del clima ni la disponibilidad de materiales1. Con un conteo por días naturales se contabilizan todos los días, incluidos los feriados, de nuevo sin importar el clima1. Con la semana laboral estándar se contabilizan solo si el clima u otras condiciones permiten que la unidad principal de trabajo en curso avance durante un periodo continuo de al menos siete horas entre las siete de la mañana y las seis de la tarde1. Mismo libro, mismo trabajo, asignación opuesta, y lo único que decide cuál se aplica es lo que dice el contrato.
El conjunto federal trata el clima como una causa de retraso justificable y no como un asunto de conteo. Un retraso por causas imprevisibles, fuera del control del contratista y sin culpa ni negligencia de su parte (la cláusula menciona entre ellas el clima inusualmente severo), extiende el plazo de ejecución, siempre que el contratista lo notifique por escrito dentro de los diez días siguientes al inicio del retraso5. Fíjese en lo que eso le concede al contratista y en lo que no: tiempo, no dinero.
Hay dos detalles que se quedan fuera de los contratos privados y cuestan días reales. El primero es la línea base. La propia determinación de plazos del estado se basa en condiciones climáticas promedio tomadas de datos históricos1, que es lo que hace medible lo "inusualmente severo"; un contrato sin línea base no tiene forma de distinguir una semana lluviosa de una temporada lluviosa. El segundo es el daño como algo distinto del retraso. La partida de excavación exige que el contratista corrija sin costo adicional los daños a la subrasante causados por el clima1, lo cual es un riesgo aparte del programa y con frecuencia el mayor en arcilla después de una lluvia fuerte.
7. Quién paga el tiempo de espera
El trabajo se detiene por razones que no tienen nada que ver con el clima: un rediseño, una instalación que no estaba donde la ponía el plano, una inspección que no se ha hecho, una decisión que no se ha tomado. La cláusula federal permite al propietario ordenar por escrito al contratista que suspenda, retrase o interrumpa todo o parte del trabajo durante el periodo que considere apropiado para su propia conveniencia6. Si el trabajo se suspende por un periodo irrazonable por esa orden, o porque el propietario no actuó dentro del plazo requerido, el contratista recibe un ajuste equitativo por el aumento del costo de ejecución causado necesariamente por ello, y la utilidad queda excluida de ese ajuste6. No se debe nada por una suspensión que habría ocurrido de todos modos por otra causa, ni cuando el contrato ya prevé o excluye un ajuste6. La reclamación debe presentarse por escrito tan pronto como sea posible después de que termine la suspensión y a más tardar en el pago final, y el aviso de un acto u omisión distinto de una orden de suspensión vence a los veinte días6.
Las mototraíllas paradas y una cuadrilla en espera son lo más caro en una obra de movimiento de tierras. Un contrato sin cláusula de suspensión no elimina ese costo; solo deja que recaiga sobre la parte que no puede controlar la causa.
8. Quién paga la repetición de la prueba
La asignación de las pruebas suele escribirse en una línea y necesita tres. Según la partida estatal, el ingeniero determina la densidad en obra y el contenido de humedad de la sección terminada, en ubicaciones aleatorias elegidas con el método de la parte cuatro del propio procedimiento de prueba17, y donde la densidad está por debajo del valor requerido, el ingeniero puede hacer más pruebas para determinar la extensión del área que hay que corregir1. El material retirado para hacer una prueba de densidad se repone y se recompacta sin costo adicional1.
Así que el contrato debe responder tres preguntas, no una. Quién contrata y paga al laboratorio para las pruebas programadas. Quién paga el retrabajo cuando una capa no pasa, que en rigor corresponde al contratista. Y quién paga las pruebas adicionales que provoca una falla, que es la pregunta que se omite y la que se repite, porque una capa que falla casi nunca se prueba una sola vez. Indique también con respecto a qué se mide la prueba: nombre la relación humedad-densidad de laboratorio de cada material8, para que un resultado aprobatorio lo sea con respecto a una curva que ambas partes han visto.
9. La indemnización que Texas no hará cumplir
La indemnización amplia es la cláusula que más se redacta en la construcción y, en Texas, en buena medida la menos exigible. En un contrato de construcción, una disposición de indemnización es nula e inexigible por ser contraria al orden público en la medida en que exija a quien indemniza indemnizar, mantener indemne o defender a una parte frente a una reclamación causada por la negligencia o culpa de la parte indemnizada9. Un requisito de asegurado adicional es nulo en la misma medida que la indemnización que lo acompaña, cuando exige o proporciona una cobertura cuyo alcance prohíbe el subcapítulo9.
Hay dos cosas que sobreviven y vale la pena conocerlas. La regla no alcanza una disposición que exija indemnización frente a una reclamación por lesiones corporales o muerte de un empleado de quien indemniza, de su agente o de su subcontratista de cualquier nivel9, y por eso esa excepción aparece en los subcontratos bien redactados. Además, el capítulo enumera sus propias excepciones, entre ellas los documentos de préstamo, las fianzas, los asuntos de compensación para trabajadores, la inmunidad gubernamental y las obras públicas municipales9.
La consecuencia práctica es que una cláusula que exige al contratista de movimiento de tierras indemnizar al propietario por la negligencia del propio propietario no transfiere ese riesgo. Lo transfiere hasta que alguien lee la ley, y entonces el riesgo vuelve a donde empezó, sin seguro, después de haber quedado fuera de la planeación de todos durante un año.
| Cláusula | Lo que debe decir | Si no dice nada |
|---|---|---|
| Prelación | El orden de los planos, la especificación, el estudio y el formulario de cotización, y que la especificación prevalece ante una diferencia con los planos2 | El estudio geotécnico es el estándar o simple información, según quién lo cite |
| Condiciones diferentes del sitio | Aviso antes de que se alteren las condiciones, y un ajuste equitativo cuando difieran sustancialmente34 | El riesgo del subsuelo recae por completo en el licitante, cotizado como contingencia o peleado como reclamación |
| Roca | O una clasificación y un concepto de pago, o no clasificada de forma expresa1 | No clasificada por omisión, con la contingencia que haya adivinado el licitante |
| Material inadecuado | Quién lo declara, cómo se mide y qué concepto lo paga1 | Una cantidad abierta, sin parte que la declare y sin precio |
| Cantidades | Cantidad del plano o cantidad medida, el método y la variación que activa un ajuste1 | Dos cálculos y nada que desempate |
| Clima | Si los días se contabilizan sin importar el clima o solo cuando el trabajo puede avanzar, con respecto a una línea base establecida15 | Se contabilizan de todos modos, sin una medida de lo que significa inusual |
| Suspensión | Quién puede detener el trabajo y cuánto vale el tiempo de espera6 | El costo de la inactividad recae en la parte que no causó la detención |
| Pruebas | Quién paga las pruebas programadas, el retrabajo y la repetición de pruebas que provoca una falla178 | La discusión sobre la repetición de pruebas, en cada capa que falla |
| Indemnización | Una indemnización limitada a la culpa propia de quien indemniza, con la excepción por lesiones de empleados9 | Una cláusula nula en la medida en que alcance la negligencia de la parte indemnizada9 |
Lo que ponemos en nuestra propia carta de alcance
IRONWILL Earthworks envía con cada propuesta una carta de alcance que responde las nueve antes de que nadie negocie: el estudio con el que cotizamos y el lugar que ocupa en el orden de prelación, cómo manejaremos una condición diferente y el aviso que daremos, si cotizamos la excavación clasificada o no clasificada y cuál fue nuestra lectura de los sondeos, quién esperamos que declare inadecuado el material, el método de medición y la variación que aceptaremos, qué asignación del riesgo climático supone el precio, qué pedimos ante una suspensión, cómo se reparten las pruebas y la repetición de pruebas, y una indemnización limitada a nuestra propia culpa. Nada de esto es inusual. Simplemente está por escrito, y esa es la única diferencia que importa cuando el terreno se abre.
Para conocer los documentos que conviene pedirle a un licitante antes de redactar todo esto, lea nuestra nota sobre cómo evalúa un contratista general a un contratista de movimiento de tierras. Para las seis preguntas que un propietario debe resolver primero, lea las preguntas que debe hacer antes de contratar.
